一、序论
(一)研究背景:区块链技术的勃兴与加密数字货币的生发
区块链是一种技术解决方案,是建构在哈希算法、分布式存储、非对称加密、数字签名、智能合约等技术上的一个分布式数据库,具有去中心化、去信任化等特点。[
1]
而加密数字货币的底层技术基础即是区块链技术,换言之加密数字货币建构在区块链技术之上。加密数字货币具体呈现为一连串字符。例如,比特币就是26-34位字母与数字构成的一串字符,它寄托了人类建立去中心化信任机制的梦想。因此,区块链技术和加密数字货币不是一个层次的概念,但两者又有不可分割的关系。加密数字货币是区块链技术第一个、也是迄今为止唯一成功的规模化商业落地应用。因此,区块链技术和金融天然地联系在一起。
加密数字货币不是一个单纯的概念,事实上加密数字货币包括了超过3000种不同的加密数字货币品种,其各自承担的作用也不尽相同。截至2020年2月6日世界上共有大约5,093种加密数字货币。[
2]
其中作为代表的比特币诞生于2009年1月3日。[
3]
比特币没有发行方,现在已经成为一种比较纯粹的加密数字货币,其承担的是现金替代物功能。比特币在2017年曾经一度溢价达1,350%,其价值起源来自于人们对其价值的共识,价值发展来自于其可以交换货品和服务的有用性。
与比特币不同,有些加密数字货币是作为去中心化运行解决方案的激励层而出现的。[
4]
例如,Ethereum(以太坊)是“一个运行智能合约的分布式平台”[
5]
,它实际上为用户建立运行以太坊节点提供了一个分布式平台,在以太坊上每一个节点都会执行智能合约。与比特币区块链不同,以太坊并未给用户预先设定相对受限的一系列操作(例如比特币转账交易),而是为开发者和应用者提供了以太坊节点组成的分布式计算网络。以太坊不仅允许用户进行转账等操作,还支持开发人员在以太坊上创建复杂的应用程序。同时开发人员也需要用以太币(ETH)支付维护以太坊节点的矿工,而应用程序的用户也可能需要以太币支付使用这些应用程序而产生的服务费用。以太坊激励层就包括以工作量证明形式发布的加密数字货币ETH,因此ETH作为以太坊记账的激励而存在,也是作为以太坊账本里流通的加密数字货币而存在。
(二)加密数字货币对监管者提出的挑战
金融科技(Fintech),[
6]
即“新兴技术+金融”的出现对成形于20世纪的经典金融监管体制带来了全方位冲击。借助于诸如互联网、区块链等新兴技术,金融产品和金融服务的组成要素得以分解和重构,呈现出去中心、智能化、跨界化的特点。于是复杂的金融产品与快速迭代、迅猛发展的新兴技术相结合,“给履行分业监管的职能部门制造了监管对象模糊、监管边界不清晰的障碍,也给监管的跨境合作监管增加了政策差异与时空错配的困难。”[
7]
因此,为应对加密数字货币这一崭新的金融科技现象,世界各国监管者都面临着监管战略和路径选择问题。
此外,加密数字货币对立法者和监管者自身也提出了前所未有的要求和挑战。面对这一全新的科技、金融和法律现象,立法者和监管者需要具备至少三个层次的能力和知识储备。第一层次是应用法学知识分析加密数字货币的能力。立法者和监管者除了要具备坚实的民、商事甚至刑事法律基础,还必须要熟悉证券法、银行法、消费者法、反洗钱监管、商品贸易管制法律、电子商务法等,并在此基础上能够将这些法律知识融会贯通,从法律视角理解、分析、解构加密数字货币诸要素。第二层次是学科交叉能力。加密数字货币涉及区块链技术、金融和法律交叉领域,因此理解、研究和管制这一金融科技现象,对监管者提出了极高的跨学科能力要求。立法者和监管者需要对金融和区块链科技有深刻的感知和体悟,既要有第一手的实操经验,还需以宏观视野将法律、金融、区块链技术综合解构、分析并加以评断。第三层次是与时俱进的创新能力和勇气。这要求立法者和监管者不固步自封,能够从生产关系革命的高度,扬弃现成的监管理论和实践,勇于开拓新的监管路径、标准和维度。既要从鼓励新兴技术的发展和进步的角度出发,又能够促进市场竞争和稳定并保护投资者利益。总而言之,在加密数字货币监管领域,深刻理解区块链技术、熟悉金融产品、金融监管制度并具有深厚的法学修养是监管者必备的素质。
二、美国加密数字货币的监管路径选择与监管趋势
世界金融监管的历史经验告诉我们,监管政策常常是落后于实际发展的,从区块链和加密数字货币的政策发展来看,事实也确实如此。此外,因为世界各国对加密数字货币这个新生金融科技现象的监管还在探索期,监管机关呈多样化的趋势,有的由证券监督管理机关充任,有的由中央银行担任,监管政策的出台也相对比较频繁。美国在加密数字货币的监管方面可谓独树一帜,为不少国家所研究、学习和仿效,也是本文的研究对象所在。
(一)美国加密数字监管的发展以及Libra给美国监管者所带来的监管挑战
1982年,当时还是加州大学伯克利分校计算机博士生的大卫·乔姆(David Chaum)发表了《用于不可追踪的支付系统的盲签》(Blind Signatures for Untraceable Payments)[
8]
,首次提出了“不可追踪的密码学网络支付系统”,
2
阐述了建立匿名性、不可追踪性的数字货币的构想。
在进入区块链技术快速发展的时代后,美国的总体监管政策是鼓励区块链发展,对加密数字货币的监管持积极态度,采取鼓励投资和严格监管并举的策略。例如,在各州层面,纽约州率先推出了BitLicense,对比特币和其他加密数字货币的从业者实行监管。截至2019年6月纽约州金融服务局已经颁发了19张BitLicense牌照。在联邦层面,监管机关主要从监管金融创新产品角度出发规制加密数字货币及其衍生品。2017年7月,美国证券交易委员会(SEC)认定基于以太坊技术而构建的The DAO代币属于证券,发行方需要依法办理证券发行登记。同月,美国商品期货交易委员会(CFTC)批准LedgerX为与加密货币市场挂钩的期权和衍生品提供清算服务。
随着加密数字货币市场的复苏以及其广度和深度的不断快速发展,美国有关机构也在进一步积极构建立体灵活的监管体系。2019年2月,美国众、参两院第二次提交“区块链促进法案”以明确区块链产业政策,推进区块链的应用,并对加密数字货币加强监管。2019年6月,美国商品期货交易委员会正式批准比特币衍生品交易平台LedgerX提供以实物结算的比特币期货合约交易。比特币期货以实物结算意味着结算时交易方需要互相以真实的比特币交割,这与芝加哥期货交易所中交易方只需要持有美元,就可以现金结算的期货交易不同。LedgerX投资者必须持有比特币现货,这将提高比特币的流动性。同时这一批准也意味着LedgerX 存托比特币的方式及安全性受到美国商品期货交易委员会的认可,LedgerX也将成为连接传统合规金融市场与加密数字货币世界的桥梁。此外,LedgerX的客户将不仅包括机构客户,广大散户也被包括其中。这要求加密数字货币监管在广度上,既要面对机构投资者和个人投资者的不同需求,又要直面加密数字货币市场与传统金融市场的衔接;在监管深度上,要应对从现货监管,到以现金结算的比特币期货合约交易,再到以实物结算的比特币期货合约交易,这一日趋复杂多变而发展迅速的金融衍生品迭代历程。
2019 年5月2日Facebook在素有“加密数字天堂”之称的瑞士日内瓦注册成立了Libra Networks LLC以期建立数字货币和金融科技的中心——Libra(天秤座)。Libra Networks LLC由Facebook的一家子公司FACEBOOK GLOBAL HOLDING II,LLC完全控股。以Libra Networks LLC为基础,Facebook专司金融服务的子公司Calibra联合27家重量级知名企业作为创始成员成立了天秤座协会(Libra Association)。28家创始成员每家初始出资为1000万美元,天秤座协会每位成员各持一票,投票权平等,决议获三分之二成员支持即告通过。
天秤座协会在2019年6月18日,日内瓦当地时间上午11时发布了加密数字货币Libra的白皮书,宣布将于2020年上半年发布加密数字货币Libra。[
9]
Libra白皮书向世人展示了一个雄心勃勃的计划:创建一个服务于亿万人的、简单无国界的货币体系和金融基础架构。当前,Libra的开发正如火如荼,以2020年为发布的时间截点,各个协会成员正在积极部署验证者节点并测试网络。
2019年7月16-17日在美国参、众两院的两轮听证会中,国会议员从各个角度表达了对Libra的担忧、疑虑甚至是恐惧,来自纽约的众议员Gregory Meeks甚至把Libra带来的系统性风险与2008年雷曼兄弟的破产相提并论。众议员Patrick McHenry则敦促自己的同僚以严谨周到的态度监管Libra并要理解这个项目,而不是一拒了之。他说:“无论Facebook是否参与其中,改变就在眼前。加密数字货币已然大行于世,区块链技术也是实在的存在,Facebook挺进这个新天地只是对这一切的磅礴佐证。由比特币白皮书的作者中本聪所设想的,后为许多人参与构建的加密数字货币世界是一种不可抗拒的力量,我们不应试图去阻止这种创新,而且政府也无法阻挡这种创新。”[
10]
(二)美国加密数字货币的监管机构与美国证券交易委员会的崛起
在美国联邦层面,美国对加密数字货币的监管可谓是九龙治水,其主要执法监管机构包括:美国商品期货交易委员会(Commodity Futures Trading Commission(CFTC)),美国财政部下属的金融执法网络(Financial Crimes Enforcement Network),美国司法部(Department of Justice),证券交易委员会(Securities Exchange Commission-SEC),联邦贸易委员会(Federal Trade Commission),国家税务局(Internal Revenue Service),美国消费者金融保护局(United States Consumer Financial Protection Bureau),货币监理署(Office of Comptroller of Currency)。其中表现活跃起关键作用的主要是商品期货交易委员会和证券交易委员会。
加密数字货币发展的历史很短暂,而对其监管的探索和努力也仅仅只有几十年的历史。在杰克莱顿(Jay Clayton)领导下的美国证券交易委员会决意以联邦证券法为法据,成为加密数字货币时代监管者中的执牛耳者。[
11]
美国证券交易委员会凭借其在传统证券市场监管中树立的权威和地位,仅仅通过适用现行的证券监管法规,而没有制定或者援引任何新的政策法规就实现了对加密数字货币的“有重点”监管。具体而言,有关涉及证券交易的加密数字货币交易主要在三个方面置于联邦证券法的规制之下。
首先,涉及“证券”的交易受联邦证券法的调整,这无关涉事其中的加密数字货币是否为证券。例如,在SEC v.Shavers
12
一案中,被告Trendon Shavers自2011年2月至2012年8月运营一家线上经营实体——比特币储蓄和信托(Bitcoin Savings and Trust (BTCST)),并在一些论坛中宣称可以保证为投资者赚取周利为7%的投资回报。在被告长达19个月的经营活动中,被告一共募集到多达700,467个比特币,占到了当时世界比特币总量的约7%。在2013年7月证券交易委员会对被告起诉时,这些比特币市值约为6,000万美元。本案中被告实际上没有进行投资,而是将募集到的比特币一小部分用于个人消费,绝大部分用于“新债还旧债”,也即典型的庞氏骗局。在庭审中,被告首先申辩比特币不是货币,因而不受国家管制。其次,被告认为投资人对BTCST的投资不属于“证券”,因此被告提出法院对本案没有管辖权。针对被告的抗辩,本案法官首先指出比特币实质是货币而不是“证券”,法官进而综合各方面因素认为BTCST实际上是美国证券法下的一类证券,即投资合同。最终被告被判返还非法所得和利息,处罚金,并获刑一年半。SEC v.Shavers一案说明如果某项证券交易牵涉加密数字货币,即使其中加密数字货币本身不是证券,此类证券交易也将受到联邦证券法的规制。
其次,如果一项涉及加密数字货币的投资符合《1933年证券法》或者《1934年证券交易法》关于证券的定义,则这个投资行为应当由联邦证券法规制,无论牵涉其中的加密数字货币是否属于证券。例如,在2017年4个月期间,一家对冲基金公司的管理人Crypto Asset Management,LP及其唯一的控制人Timothy Enneking通过网络、社交和传统媒体从44个投资人处募集了约360万美元,后将超过40%的资金投资加密数字货币。2018年9月,证券交易委员会指控该管理人和实控人以公开要约方式出售基金权益实际是未经注册或者豁免的跨州证券发行,直接违反了《1933年证券法》第5(c)条。
最后,如果加密数字货币本身属于证券,则任何与之相关的交易将受联邦证券法的调整。《1933年证券法》和《1934年证券交易法》都对何谓证券做出了详细的列举式规定,[
13]
两部法律对证券的定义基本相同,美国法院也持相同观点。[
14]
(三)美国证券交易委员会近年对加密数字货币的监管执法和政策的发展
2018年11月8日,美国证券交易委员会对没有注册或者申请豁免而从事“证券”交易业务的虚拟货币交易平台首次执法。根据美国证券法,提供证券类数字资产交易的交易平台,需按照联邦证券法的规定作为“交易所”运营,而且该平台有两个选择:在证券交易委员会注册为全国证券交易所持牌运营或者向证券交易委员会寻求豁免。在本案中,以德(EtherDelta)是一个基于以太坊的去中心化智能合约交易系统。[
15]
创始人扎卡里科伯恩(Zachary Coburn)曾是以德的实际运营者,2018年11月他将以德出售给中国买家,并自2018年12月16日之后不再参与营运这个交易平台。尽管如此,考虑到执法效果,美国证券交易委员会还是直接向居于美国境内的美国公民科伯恩直接提出指控,重要考虑即是保证执法效果,并确保处罚决定执行到位。另外,面对去中心化的交易所,证券交易委员会认为,虽然作为以德创始人的科伯恩没有设立相关法人实体,但对以德这个“非法人实体”仍需承担直接连带责任。
本案中美国证券交易委员会援引了2017年7月25日其根据《1934年证券交易法》的第21(a)节发表“DAO调查报告(DAO Report)”。[
16]
依据DAO调查报告,美国证券交易委员会指控以德在2016年7月12日至2017年12月15日之间,撮合了超过360万份买卖ERC20代币的交易,这些交易中包括证券交易委员会基于《证券交易法》认定属于证券的代币,而其中约有92%(约330万)发生在“DAO调查报告”公布之后。证券交易委员会并没有指明究竟哪些代币是证券,这也留给市场很多猜想。最终科伯恩与美国证监会就这些指控达成和解。[
17]
2018年11月16日,证券交易委员会的三个部门,包括公司金融部(Division of Corporation Finance),投资管理部(Division of Investment Management)和交易市场部(Division of Trading and Markets),联合发布了《关于数字资产证券发行和交易的声明》(Statement on Digital Asset Securities Issuance and Trading)[
18]
。这个声明中回顾并澄清了一些问题,同时也十分巧妙地为进一步规制加密数字货币留下了足够的策略和政策空间。
在声明中,以上三个部门指出科技进步确实给投资者和资本市场带来了收益。但不管证券是以传统的权证形式,还是以新科技如区块链作为技术基础发行,任何市场参与者都要接受并遵守已经确立良久、运作颇佳的现有联邦证券法律。声明多次强调“实质大于形式”的原则,指明如果数字资产被认定为证券,联邦证券法会适用于代币发行人、顾问、做市商、经纪商、对冲基金经理和交易所。美国证券法律由国会制定,法院负责解释,证券交易委员会在立法授权的范围内有行政法规的制定权和执行权。证券交易委员会高级职员多为律师出身,现任五位委员皆是资深执业律师。证券交易委员会深知自己在管制数字资产方面可能有所不足,可能会在某些事涉关键原则性问题的诉讼中败诉。例如,针对某些代币是否是联邦证券法下的证券,证券交易委员会一旦败诉,其对整个数字资产业的监管将会出现极大困扰。因此,证券交易委员会的三个部门巧妙地在声明中梳理个案执法,尽量给自己留出足够的空间和余地。此外,在这个声明的第一个脚注中,发布部门特别说明声明中的意见不是证券交易委员会的规则、规制或者声明,而仅仅是以上三个部门的部门性意见。
2019年4月3日美国证券交易委员会金融科技中心(FinHub)发布《加密数字货币指引》,明确判断发行、销售加密数字货币、代币是否构成“证券”中的“投资合同”。《加密数字货币指引》从定义“投资合同”的经典案例SEC v.W.J.Howey Co.[
19]
开始,分析了三个要素:第一,投资人是否有货币投资;第二,投资人是否投资于共同企业;第三,投资人是否合理地期望从他人的努力中获得利润。针对第三个要素,《加密数字货币指引》明确提出了一些列举式的指引。例如,“对他人努力的依赖”要求考察企业对负责网络开发、改进、运营或推广,致力于维护网络、数字资产的目的或功能,履行基本任务或职责;投资人有理由期望企业为追求其自身利益和提升网络、数字资产的价值而努力。《加密数字货币指引》是美国证券交易委员会近年来在不断深化对加密数字货币理解和认识的基础上形成的阶段性成果。2019年底美国国会一共提出了21个与区块链和加密数字货币有关的法案草案,这些草案将列入2020年的国会议程。其中,美国亚利桑那州共和党众议员保罗·戈萨尔(Paul Gosar)在众议院提出了《2020年加密数字货币法案》(Crypto-Currency Act of 2020)。草案旨在明确联邦监管机构对加密数字货币的监管职权范围,将加密数字货币分为加密数字商品(crypto-commodities)、加密数字货币(crypto-currencies)和加密数字证券(crypto-securities)三个类别,并由商品期货交易委员会、财政部下属的金融执法网络和证券交易委员会分别监管。
(四)对美国加密数字货币监管的评价
金融创新一直是华尔街热衷的发明创造,有些金融创新的成果加强了市场流动性和深度,但也有些初看起来美好的“成果”最后发展成“毒果”,成为经济危机的导火索。2008年由于次贷危机所导致的全球金融风暴就是后者的最佳诠释。基于正反两方面的经验和教训,美国加密数字货币监管形成了以下格局:以证券交易委员会为首,其他监管机构跟进;联邦监管机构主动介入,各州积极立法规制;国会就重大政策问题不定期举行听证。从加密数字货币兴起至今,美国的监管体制呈现出以下几个特点。
首先,在监管主体方面,美国证券交易委员在历史上素有直面挑战,依靠联邦证券法勇担金融监管重担的传统。早在上世纪30年代大萧条后,证券交易委员会在时任主席威廉·道格拉斯(William Douglas)的带领下,就曾借助1938年的钱德勒法案(Chandler Act of 1938)将彼时正处于勃兴的、为华尔街所掌控的大型公司破产重整置于自己的规管之下。[
20]
在近90年之后,面对加密数字货币的汹涌浪潮,美国证券交易委员再次凭借准司法权直赴监管一线,不断发布监管政策解读和指引并深入市场实际执法,为监管梳理体系,探索方向并与业界分享监管路径和坐标。
其次,在监管心态上,以证券交易委员会为首的美国加密数字货币监管机构直面金融科技创新,审慎地推进监管措施的迭代。美国监管机构认识到加密数字货币发展的主旋律是以区块链技术为媒介,进而助力金融交易和金融产品,而升级的金融交易体系又推升区块链技术的发展和迭代。金融与科技的无缝结合而生发的加密数字货币会放大金融犯罪,洗钱和逃税等传统金融风险,伴之以加密数字货币边界定性的游移,平顺的无国界流通,给监管带来了空前挑战。美国监管机关没有逃避监管难题,没有采取绥靖放任的政策,也没有视之为洪水猛兽,而是冷静应对加紧研究,稳妥而富有策略地渐进推进对加密数字货币的审慎监管。
再次,在国际监管合作方面,为了应对加密数字货币频繁无障碍跨国流动的特点,美国监管机构加强了与其他国家监管机构和国际组织的交流与合作。例如,作为美国监管机构走出国门、寻求国际合作的诸多努力之一,也为了进一步了解Libra的运作和寻求美国与瑞士监管机构之间的合作,美国参议员一行六人前往瑞士拜访了瑞士联邦资料保护及资讯委员会(Swiss Federal Data Protection and Information Commission)主任。事实上,通过国际监管合作,美国监管机构和体系已经被世界许多国家在监管加密数字货币时所仿效,而这又为美国主导下一代世界金融体系埋下了伏笔。
第四,在具体监管手段方面,继承美国的判例法传统,并奉SEC历史上若干经典的执法行动为圭臬,SEC通过个案执法以渐进的形式不断明确法律界限,并有意地为其他监管者介入留下空间。从2017年7月25日发布的极具标志性意义的DAO调查报告开始,SEC认定所谓以“去中心化组织”形式运营,并向投资者销售的DAO 代币属于《1933年证券法》和《1934年证券交易法》所规范的“证券”,因此发行DAO代币需要向SEC登记或者符合相关豁免注册规定。由于The Dao已经停止运作等原因,SEC最终并没有向The Dao的项目组织方展开执法行动。不过在这之后SEC屡屡小试牛刀,不断推进个案执法,直至2019年9月18日,SEC起诉ICOBox及其创始人Nikolay Evdokimov,指控其发行1,400万美元的ICOBox数字代币系非法证券发行。
以上的执法行动事实上仅指向所谓STO(Security Token Offering),即“证券型代币发行”,而针对持有人以使用发行者研发的应用与服务为目的的效用型代币(Utility Tokens)和单纯的以支付为功能的支付型代币(Payment Tokens),SEC并未做出监管规定,而是留待其他监管机构跟进。[
21]
由于加密数字货币尚处于业态发展的早期,所以以上监管手段和监管权力划分恰如其分,既可以鼓励加密数字货币产业发展,同时也可逐步梳理监管界限和树立监管权威。
最后,在监管路径选择方面,以证券交易委员会为首的美国监管机构采取了渐进、探索、不断自我扬弃的监管路径。如前所述,加密数字货币的横空出世与法律的发展之间出现了巨大的“代际差”。天然具有滞后性的法律制度和监管范式,事实上没有预料也很难及时全方面应对加密数字货币所带来的种种挑战。面对这种危局,监管者没有采取消极或者全面否定的态度,而是从现有法律制度中寻找执法依据并取得管辖权,并在监管中巧妙利用政策指引和个案执法不断为业界提供指导。既维护了自身的权威性、严肃性和中立性,同时也为产业发展和探索监管路径留下了足够的空间和余地。
三、加密数字货币监管的美国经验及我国的监管路径选择
(一)我国加密数字货币的监管现状
2016年2月,时任央行行长周小川表示,数字货币须由央行发行,区块链是研发数字货币可选的技术之一。2016年12月,国家将区块链技术纳入“十三五”国家信息化规划。2016年10月,工信部发布了《2016中国区块链技术和应用发展白皮书》。2019年8月10日,中国人民银行正式确认将推出基于双层运营体系的央行数字货币。[
22]
目前我国对加密数字货币监管主要有三个规范性文件:《关于防范比特币风险的通知》《关于防范代币发行融资风险的公告》和《关于防范以“加密数字货币”、“区块链”名义进行非法集资的风险提示》。[
23]
此外,2019年1月10日,国家互联网信息办公室发布第3号令,《区块链信息服务管理规定》已经国家互联网信息办公室室务会议审议通过,自2019年2月15日起施行。虽然《区块链信息服务管理规定》通过备案等方式将监管范围限定于区块链信息服务提供者和使用者,但这是我国关于区块链技术应用相关内容的第一部规定,对于我国区块链技术发展具有里程碑式的意义。
上述包括《区块链信息服务管理规定》在内的四个规范性文件勾画出比特币等“加密数字货币”监管体制在我国经济金融市场的发展轨迹和基本框架。首先,在监管主体方面,与美国一样,我国迄今为止并未设立专门监管加密数字货币的监管机关,而是由中国人民银行、中央网信办(国家互联网信息办公室)、工业和信息化部、国家工商总局、银保监会、证监会、公安部、市场监管总局八个机构共同履行监管责任。这与其说是多个机关共同履行监管责任,倒不如说是面对金融科技的挑战,现有监管体制的权宜之计。此外,与加密数字货币监管的“美国叙事”不同,中国监管加密数字货币一马当先的机构是中国人民银行,其货币金银局担任了重要角色。相比而言,与美国证券交易委员会作为准司法机构的强势监管地位不同,在现金支付已经被电子支付手段取代的背景下,央行货币金银局的式微似乎已经是一个不可逆转的趋势,直到加密数字货币的出现,央行货币金银局才得以乘势扭转自己话语权旁落的局势。
其次,在监管政策方面,现有规范性文件对于加密数字货币活动中触及以及有可能触及刑法的行为明确定性。[
24]
尽管没有得到最高立法机关和最高司法机关的明确加持,但监管机关从严掌握涉及加密数字货币所谓“灰色行为”的意旨颇为明显。此外,中国人民银行作为“制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定”的中央银行,[
25]
对于可能给法定货币造成冲击进而威胁金融稳定的加密数字货币颇为忌惮,监管态度曾颇为保守和负面。另一方面,监管部门在制定指导政策时刻意划分比特币,其他加密数字货币和区块链技术三者的界限。事实上,这种区别对待态度也是一直以来的主流声音。[
26]
以区块链底层技术发展起来的比特币被定性为“虚拟商品”,其他加密数字货币则在流通领域被边缘化甚至清除出局。与之相对,中国各级政府对于区块链技术则态度积极,普遍认为其是下一代信息技术与实体产业相融合的风口,[
27]
并积极跟进区块链技术发展。2019年10月24日中共中央总书记习近平在中央政治局第十八次集体学习时强调,“把区块链作为核心技术自主创新重要突破口”“加快推动区块链技术和产业创新发展”。[
28]
面对Facebook推出全球加密数字货币Libra对货币主权的挑战,中国人民银行货币金银局早在2019年6月也不失时机地宣布准备推出央行数字货币。[
29]
在中央明确支持区块链技术发展之后,作为M0替代的,并以人民币国际化为努力方向的央行数字货币项目DC/EP(Digital Currency/Electronic Payment,即数字货币和电子支付工具)也呼之欲出。当然,在对区块链技术的高涨热情中也透露出政府作为参与方的焦灼心态,即在倡导区块链技术的同时也试图将加密数字货币从区块链中剥离开来,倡导“无币区块链”。[
30]
(二)美国加密数字货币监管经验及对中国的启示
美国加密数字货币监管的经验教训为中国加密数字货币监管的政策制定和机制构建提供了难得的指引和镜鉴。未来综合国力的竞争,不仅仅体现在教育、科技、国防、经济上,在数字化全球资产流动的时代,还体现在金融管制水平与能力的竞争上。畸轻的监管会累积金融风险,放弃管制主权;畸重的监管会扼杀创新,甚至自废武功,自甘游离于世界金融科技大潮之外。以主动、审慎、超脱、发展、兼容和开放为特征的监管路径和机制应是我国监管加密数字货币的原则。
第一,应当看到美国当前对加密数字货币的监管是在现任美国总统特朗普放松金融监管这一政策主旋律下发展和调整的。[
31]
当前,美国加密数字货币监管的主旋律是有的放矢的重点监管,在某些方面甚至是“轻监管”。也正是在这种思路支配下,金融监管效率比较高,同时也给加密数字货币的参与方留下了自由发展的空间。与中国相比,美国金融监管历史长,监管思想成熟,法律法规严密,监管机构经验丰富,监管手段多样化,投资者教育基础好,因此单纯的“轻监管”在中国并不具备现实土壤。事实上,以P2P网络互利借贷(Peer to Peer Lending)为代表的中国金融科技创新和普惠金融实验已经给金融乃至社会、法治带来了一定的乱象和不稳定因素。这其中固然有多种因素的综合作用,但是监管机构缺位以及对行业的监管指导不力的确难辞其咎。因此,监管加密数字货币需要吸取以往教训,调动各监管机关的力量实现主动审慎监管。
第二,充分利用现行法律法规和监管机关实现对加密数字的监管,并在此基础上不断修正调整,以应对加密数字货币的监管挑战。美国对加密数字货币的监管没有断然另起炉灶,而是奉行实用主义原则,以现有成熟、细密而有效的监管法律框架为基础,由已经确立市场地位并极具权威的证券交易委员会,领衔管制加密数字货币。诚然,有批评意见认为这样的监管架构设计虽然最有效率,但是其中也隐藏着监管路径依赖陷阱。因此传统证券监管难以适应金融科技快速迭代的挑战。证券交易委员会在规管加密数字货币时主要的执法依据是国会在大萧条时期制定的《1933年证券法》和《1934年证券交易法》。这两部法律的立法目的,本来是在大萧条中维护证券市场稳定并使企业获得融资以提振经济。时至今日,国会彼时的立法宗旨和立法动因已经不具有参考意义,因为现实的加密数字货币已经和国会在上个世纪30年代面对的金融产品形态大不相同。此外,证券交易委员会依靠联邦证券法监管加密数字货币,尽管其覆盖面很广,但还是有些加密数字货币因为不属于“证券”也不是“证券”交易或者投资,而溢于监管之外。
我国对于加密数字货币的监管基本上采取了“一刀切”式的管制方式,在2017年9月4日《关于防范代币发行融资风险的公告》发布之后,加密数字货币在中国的发展基本处于静寂,有时甚至是地下的状态。尽管加密数字货币在我国社会生活中大量存在,但是我国在监管理论与实践中,事实上采取了一种漠视回避的态度。我国《证券法》未来进一步修订时如能够对“证券”做合理的扩大解释,以发展资本市场的眼光,从保护投资人利益的角度出发,将属于“证券”交易的加密数字货币产品和交易纳入证券监管,就能为监管部门对加密数字货币实施功能监管提供充分的法律依据和标准。同时,以美国联邦证券法为镜鉴,我们也可从《证券法》出发,根据加密数字货币自身的特点提炼更为精准、适当的监管规则和途径。
第三,由于加密数字货币发展尚处在狂飙突进的早期阶段,监管过度和监管不足两种倾向始终伴随着美国对加密数字货币的监管历程。也正是在这个意义上,美国加密数字货币的监管处在不断自我调整、修正和实验之中。例如,自2015年8月8日开始,纽约州金融服务局要求在纽约州运作并为纽约州居民提供服务的加密数字货币企业需要获得BitLicense。任何企业或者个人从事任何属于《纽约州法规、制度及管理条例》第23章第200部所定义的“虚拟货币商业活动” 如果没有取得BitLicense则不得在纽约州内营业,也不得服务纽约州的居民。[
32]
尽管纽约州金融服务局认为BitLicense对规管加密数字货币非常必要,但是很多加密数字货币从业者激烈地批评美国纽约州金融服务部的BitLicense极具侵扰性,与行业的发展阶段脱轨,并给从业者尤其是小公司带来了沉重负担。而历史表明小公司和初创企业,往往是推动包括加密数字货币等新兴行业发展的核心力量和活力所在。
实际情况也可能确实如此,BitLicense的申请表格本身就有30页长,申请费高达5,000美元。申请文件要求申请人就经营历史、运营者和所有人背景、财务数据,反洗钱以及合规程序做出详细披露。此外,BitLicense还要求申请人必须聘任全职合规官,并保证最低资本充足率,申请人的所有交易信息需要保持7年以上。收集事无巨细的信息,聘请人力成本高昂的合规与法律专家,遵循复杂繁琐的反洗钱程序,这些也许对于财力雄厚的大公司尚在能力范围之内,但是对于小公司而言BitLicense则无异于是一纸市场禁入通知书。此外,任何BitLicense持有人如果计划“实质性重组”公司或者任何并购BitLicense持有人的交易,必须事先向纽约州金融服务局局长报告,并取得其同意。就在BitLicense颁行后很短的时间内,许多加密数字货币公司便“用脚投票”搬离了纽约州。随着加密数字货币的蓬勃发展,要求修改以至废除BitLicense的呼声越来越高。[
33]
而纽约州的立法者也正在重新审视BitLicense管制架构对小微企业的消极影响。[
3]
此外,与美国的联邦制相配合,各州相继展开了对加密数字货币管制的全方位竞争,意在吸引投资并助推本州经济发展。与纽约州形成鲜明对比的是新罕布什尔州、蒙大拿州,前者明确规定从事销售和发行虚拟货币或者接受虚拟货币不在本州《货币转让法》的管辖之内,而后者则干脆没有制定本州的《货币转让法》。因此,新罕布什尔州和蒙大拿州对加密数字货币的监管要求最低。另外一些对发展本州经济有强烈诉求的州也不甘落后,意在抓住区块链和加密数字货币发展的机会。
尽管美国不同司法区对加密数字货币监管的政策分野造成了监管的宽严不一,但同时也为各个州探索不同的监管路径、交流监管经验甚至是相互竞争创造了条件。我国也可考虑建立加密数字货币的监管实验区,在区内建立健全市场交易规则和监管制度等,为制定全国性的加密数字货币监管规范和体制积累经验并探索道路。在政策层面,决策者在这方面已经释放了比较明确积极的信息。例如,2019年8月9日发布的《中共中央国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》中提出:“支持在深圳开展数字货币研究与移动支付等创新应用。促进与港澳金融市场互联互通和金融(基金)产品互认。在推进人民币国际化上先行先试,探索创新跨境金融监管。”[
34]
第四,与区块链技术发展相适应,加密数字货币监管框架和规制处于不断变化和发展之中。监管框架、监管政策乃至监管精神都在持续变化演进之中。美国证券交易委员会也多次申明其对加密数字货币的监管一直处于探索之中。以上我们对美国的加密数字货币监管政策的回顾也说明立法者、监管者从未设想能够“毕其功于一役”。哈耶克曾经引用苏格拉底的话说“承认无知乃是智慧之源”[
35]
。面对汹涌澎湃的区块链技术,任何监管者若想规制集技术、金融和法律创新于一身的加密数字货币,都必须首先要承认人类的无知,承认每个人、每个机构、每个国家的知识是有限、分散、零碎和不完整的。正是在这个意义上,给市场化决策留出足够空间是解决人类面临此类问题唯一有效的办法。因此,与美国以及其他国家的监管机构一样,我们首先要承认对加密数字货币的监管规制认识有限,也许并无必要一步到位对加密数字货币得出绝对结论。借鉴美国的监管经验,对加密数字货币的观察可以从市场化角度出发,在广泛借鉴世界各国和我国金融监管经验的基础上逐步探索循序渐进,最终找到适合我国实际情况的监管方案。
第五,对加密数字货币的立法和监管方式往往是一个国家监管逻辑和金融监管惯性的反映,结合本国监管历史和发展现实建立加密数字货币的监管体系尤为必要。受家长制监管思维支配的英国、新加坡、澳大利亚、日本、香港信奉监管者的能力,认为监管者在专业知识、决策理性,风险识别和权益意识方面比投资者都要更胜一筹。因此面对加密数字货币这一金融科技革命,监管者纷纷自觉自发地站在了监管的第一线,勇于推出激进的监管政策或者推行监管沙盒。
与此形成鲜明对比的是美国监管体制信奉信息充分披露原则,鼓励投资者在此基础上自行综合判断,做出投资选择。尽管世界各国监管者多认为美国监管机关,尤其是美国证券交易委员会事实上引领了加密数字货币世界监管的潮流并为许多国家仿效,[
36]
但是即使是在证券交易委员会内部也经常反思、争论和检讨监管边界。作为现美国证券交易委员会成员之一的赫斯特·M·皮尔斯(Hester M.Peirce)就坚定认为加密数字货币市场应当走自我监管的道路。为了回应商品期货交易委员会前主席加里·詹斯勒(Gary Gensler)建立强力统一的联邦加密数字货币监管机制的呼吁,她曾经公开表示“比特币思想的全部就在于人们可以在人与人的交往中实现互相管理,这是一个自我管理的社区,这一点非常重要。当难题出现时,社区的成员会思考如何应对。也许官方监管者粉墨登场是解决方案之一,但这绝对不是唯一的方案”。[
37]
我国的金融监管正在经历从分业监管到混业监管过渡,证券发行也逐渐从审核制到注册制过渡。但是,长期以来受我国市场发展水平的制约,政府和监管机关在金融监管中实际上起着举足轻重的作用。这一方面与英国、新加坡、澳大利亚、日本、香港的家长制监管思维异曲同工,同时也是我国国情的反映。一段时期以来这种监管体制和设计也的确为我国金融稳定和发展作出了贡献。当前我国对加密数字货币的监管实际上是由中国人民银行牵头,但也应该看到在审慎监管论指导下的中央银行监管对互联网和区块链技术下的金融创新有时鞭长莫及。[
38]
正如有的学者指出“在对互联网背景下金融监管规则进行设计时,首要原则是,除了消极的惩罚,监管者需要用积极的激励鼓励行业参与者的理智行为”[
39]
,我国需要在金融监管体制改革的语境下调整和探索加密数字货币监管机构的设置和配置,实现监管的效率、效益和效果。
第六,加密数字货币的监管者和从业者需要有良好的沟通和协商机制,以消除天然的有时甚至是巨大的信息不对称性。区块链作为新兴技术,加密数字货币作为金融科技的新秀,无论在理论和实践上发展都十分迅速。当监管者刚刚意识、认知、接受以比特币和加密数字货币的区块链1.0时代和加入智能合约的区块链2.0时代,以行业应用为基调的区块链3.0时代已经迎面而来。而这三个时代的发展相互叠加、纠缠并互相学习借鉴。这样,滞后的监管理论认知与迭代式发展的区块链金融科技形成了巨大的代际差漩涡,立法者或监管者往往深陷其中,致使监管理论、政策和实践可能与行业发展长期处于巨大的时空错位和对象错位之中。
因此立法者、监管者与从业者的积极对话、协商和谅解是加密数字货币行业监管的大势所趋。美国立法者推崇听证会模式,国会针对区块链在2017年和2018年各举行了一次听证会。美国国会下属的农业委员会、金融委员会也举行了有关区块链技术和加密数字货币的听证会,邀请观点相左的人士就区块链和加密数字货币阐述见解。2019年6月18日Libra白皮书公开之后,美国国会也迅速在一个月之内召集了听证会,效率不可谓不高。这种听证会模式值得我国在制定加密数字货币监管政策时参考。
监管听证会应当召集加密数字货币企业、技术极客、金融专家和区块链法律专家,包括一些非营利机构,通过各个利益相关方在听证会中的质疑和论证、辩论,有助于立法者和监管者将对这个行业的困惑、忧虑和考量直接传递给行业参与者,也能够让行业专家和从业者的声音充分表达给立法和监管机关,并在此基础上达成国家、业界和社会的共识以推动立法和监管。这种在立法机关层面的观点交锋有助于使法的规则尽可能切合行业现实,既能鼓励加密数字货币的发展,又能管控其中的风险。因此听证会模式值得我国在制定加密数字货币政策法规和监管路径时参考。
四、余论
自从支付宝2009年正式推出手机支付服务之后,我国的支付结算系统跨越了信用卡时代直接进入了移动支付时代。2018年我国移动支付的渗透超过70%,而美国仅为50%,交易规模也位居世界之首。因此不少研究者和监管者都认为我国已经在支付领域实现弯道超车,将会引领世界电子支付乃至银行业的下一个时代。但是迅速崛起的区块链技术和加密数字货币似乎将颠覆这一认识。人们很快便意识到如果说移动支付是一场支付领域的代际革命,加密数字货币可能带来的将是人类金融体系的世代更迭。
在Libra的听证会上,Libra项目负责人申明Libra旨在成为全球流通的电子货币。也许是为了释去国会议员的疑惑,消除Libra会与美元竞争的隐忧,他还明确表示Libra不会与美元竞争,但是会和Paypal、支付宝、微信等第三方支付公司竞争并一决高下。环视当今世界,汹涌澎湃的金融科技创新每时每刻都在发生,我国不能对之采取漠视和置之不理的态度,也不能满足已有的金融创新优势,否则我们不仅将丧失已经取得的优势地位,而且将错过参与主导未来国际金融话语权的机会。
今天备受争议的区块链技术使我们想起20世纪90年代尚处在襁褓之中的信息产业。尽管在后来的二十年间,信息技术革命经历了从互联网到物联网,再到人工智能的磅礴发展,但互联网的力量在其婴儿期也曾被低估。往者不谏,来者可追。如今步履蹒跚的区块链技术将给人类的生产关系带来巨大改变。今天关于区块链技术争论中,最常见的一个话题就是区块链技术至今还未孕育出“杀手级应用”来推动其成为主流商业基础设施的解决方案。加密数字货币也许就是区块链技术给人类带来的第一个革命性、颠覆性的“产品”。面对基于区块链技术的加密数字货币这一颠覆性的金融科技创新,市场呼唤主动、审慎、超脱、发展、兼容和开放的监管法律制度与路径。对此我们没有选择,因为未来已来,将至已至;唯有既往不恋,纵情向前。
