当地时间2020年7月31日，一则新闻给本已经十分微妙的中美关系再掀波澜。美国总统唐纳德·特朗普（Donald Trump）表示他将禁止TikTok在美国运营。特朗普强调这是他的权力，并解释他可以使用紧急经济权（Emergency Economic Powers）或者通过行政命令（Executive Order）来实施此项禁令。不过，特朗普也延续了他的一贯风格，并没有详细说明他的权力到底来源是什么。
本文试图对特朗普的行政权力法源以及此事的发展，从法律角度做一简单梳理、分析和展望。
纵观整个20世纪，美国国会一直都在通过立法的方式授予总统越来越广泛的行政紧急权，使总统可以不必经国会授权而宣布国家紧急状态，进而采取激进的行政措施以应对所谓的紧急状态。
1917年10月6日颁布的《与敌贸易法》（Trading with the Enemy Act (TWEA)）是这方面一部具有奠基性意义的法律。在美国参加一战之后，国会通过这部法律授权美国总统在战时有权监督、限制和调整与敌国的所有贸易关系。1933年，为了应对经济危机，美国国会通过《银行紧急救济法案》，进一步扩大了《对敌贸易法》的范围，以包括一切的国家紧急状态，而不仅仅是在战争期间宣布的紧急状态。
到了20世纪70年代中期，随着美国卷入越战、暗杀外国政要、非法国内监听和水门事件等滥用行政权力事件被公诸于众，美国国会越来越重视平衡日益坐大的行政权，并采取措施制约行政权的横行。国会首先成立了一个特别委员会，以重新评估国会授予总统在宣布国家进入紧急状态时的非常行政权。这个委员会很快发现，美国从技术上而言“自1933年3月9日开始就一直处于国家紧急状态”，换言之，美国已经深处紧急状态长达40余年。随着限制总统行政紧急权的呼声日益高涨，美国国会在1976年和1977年分别通过了《国家紧急状态法》（National Emergencies Act）和《国际紧急状态经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act）。这对姐妹法本意是为了给总统的行政紧急权带上紧箍咒，但事后来看似乎效果有限。
《国际紧急状态经济权力法》的主旨也确在“限权”，明确仅在应对源于美国境外威胁的情况下，美国总统才有权宣布紧急状态。并为总统援引《国际紧急状态经济权力法》设置了前提条件，例如总统需要说明国家安全、外交政策或者国家经济正在遭受来自海外的“不寻常且极其严重的威胁”；此外，总统需要向国会提交报告说明具体情况，解释宣布国家进入紧急状态的必要性等问题，而且要求在之后的每六个月，总统都需要向国会定期报告其采取的具体行政措施。截至2020年7月1日，历任美国总统通过援引《国际紧急状态经济权力法》一共宣布国家进入国家紧急状态59次，其中33个命令仍然有效。这些紧急状态通常延续十年左右，而历史最为悠久的因伊朗人质危机而起的国家紧急状态即将进入第50个年头。
实际上，通过援引《国际紧急状态经济权力法》宣布国家进入紧急状态，已经成为历任美国总统强力推行行政决策的有力工具，而特朗普更是其中的佼佼者。2019年3月，特朗普就曾经威胁墨西哥，他将根据《国际紧急状态经济权力法》对墨西哥出口到美国的商品加征关税，以此向墨西哥政府施压，要求其采取有效行动缓解非法移民危机。2019年5月15日，他曾援引《国际紧急状态经济权力法》，签署了13873号行政命令，即“确保信息和通信技术及服务供应链安全”（Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain），宣布美国进入所谓的“国家紧急状态”，授权美国政府禁止任何由“外国敌手”拥有或掌控的“可能对（美国）国家安全构成风险”的技术和服务。尽管这个行政命令本身并未明确提及任何一个国家或者外国公司，但美国商务部随后即将华为及其附属公司列入有可能对美国家安全造成威胁，或者外交政策利益带来风险的“实体名单”。这样，华为除非取得美国政府的特别许可，否则无法获得含有美国技术的零部件或者产品。2020年5月特朗普又将此行政命令延长了一年。2019年8月，特朗普又发推文称依据《国际紧急状态经济权力法》，他会下令美国公司开始寻找替代中国产品的方案，并呼吁将工厂搬回美国，不过此事暂时没有下文。
值得注意的是，历史上也曾多次有人试图通过司法审查推翻总统依据《国际紧急状态经济权力法》做出的行政决定。这些案件有的从挑战国会对总统的授权是否得当入手，有的从总统的行政决定侵犯当事人的宪法权利着手，但大多数案件都以失败告终，反映了联邦法院所遵从的“司法尊重”原则。1981年在“戴姆斯与摩尔诉里根”案（Dames & Moore v. Regan, 453 U.S. 654 (1981)）中，联邦最高法院重申总统依据《国际紧急状态经济权力法》的行政紧急权是“一种系统的，不间断的行政实践，长期以来一直为国会所知，并且从未受到过质疑……这可视为对总统依照宪法第二条第一款所享有行政权的注释。”
行政命令则是美国总统为了行使行政权而颁布联邦命令的一种方式，也是总统管理和运作联邦政府的具体方式。行政命令虽然不是联邦立法，但行政命令一旦经过总统签署，并经《联邦公报》（Federal Register）刊载，就具有约束力，事实上其效力与国会立法相仿。令人感到些许惊讶的是，美国宪法并没有明确行政命令的法源。作为一个三权分立国家，美国宪法仅有一些模糊规定，即第二条第一款第一项仅规定“行政权属于美利坚合众国总统”，第二款和第三款具体表述了总统的权力范围，包括“确保法律被忠实执行”。据统计，1789年至1907年，美国历届总统仅颁布了约2400项行政命令。而从1908年行政命令按照时间顺序编号以来，行政命令总数已经接近14000项。这深刻地反映了美国行政权的日益泛滥。而特朗普更是在其就任总统的第一周就采取了14项行政行动（Executive Actions），其中包括6项行政命令，刷新了历史纪录。
理论上，行政命令受到来自国会和法院的审查与制衡。国会可以通过立法直接推翻行政命令，而总统又可以行使否决权推翻国会的立法。为了防止行政机关专权，国会参众两院可以各以三分之二的绝对多数票重新通过立法案，推翻总统的否决。但在实践中获得绝对多数票十分困难，因此这仅仅停留在理论上的可能性。另一方面，国会也可以通过不予拨款的方式使行政命令难于执行，从而达到事实上否决行政命令的效果。此外，美国联邦法院也负有审查行政命令的职责，但至今美国最高法院仅仅推翻过两个行政命令。联邦最高法院的倾向是在外交与国家安全领域上，法院无法取代行政部门的判断，而需要保持“司法尊重”（Judicial Deference）。
这里不能不提到1944年美国最高法院的一个著名案例——是松诉合众国案（Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944)）。1942年日本偷袭珍珠港后，罗斯福总统签署第9066号行政命令，将几乎所有美国西海岸各州都划为“军事区”，并将“军事区”内的美裔日本人送往设在美国西部内陆的数个集中营，实施所谓“拘留”。弗雷德•是松（Fred Korematsu）是一位时年23岁的日裔美籍青年，他拒绝美国政府的遣送。为躲避政府的追捕，是松竭尽所能甚至不惜易容，但他还是于1942年被捕，并在1943年被判“逃避监禁”罪。此后他提出第9066号行政命令违宪，案件一直打到了联邦最高法院。联邦最高法院于1944年以6-3的结果裁定9066号行政命令符合宪法，是松也因此被送往位于犹他州的安置中心。尽管在战后，联邦法院撤销了对是松的指控，联邦政府也赔偿所有受害者约16亿美元，而且里根总统签署法案向每一位曾被拘留的日裔美国人和其后代作出正式的道歉。但是是松案的判决从未被推翻。
历史充满了偶然和吊诡，2018年美国联邦最高法院终于迎来了机会。特朗普在 2017 年 1 月 27 日、3 月 6 日和 9 月 24 日先后通过行政命令发布了三个版本的“穆斯林禁令”，禁止多个穆斯林国家公民进入美国，并对多个穆斯林国家的难民移民、普通移民和非移民签证加以冻结和限制。在特朗普诉夏威夷一案中，（Trump v. Hawaii, 585 U.S. 5 (2018)），联邦最高法院遵循司法尊重原则，认为应当给予总统一定行政权自由裁量空间，以回应瞬息万变错综复杂的国家安全情势，并确认了“穆斯林禁令”第三个版本的合宪性。同时联邦最高法院也迎来了千载难逢的机会推翻了1944年的是松案判决，首席大法官小约翰∙罗伯茨（John G. Roberts Jr.）写道，是松案中的9066号行政命令“完全而毫无争议地以种族为根据，强迫美国公民移居至集中营，是骇人违法且僭越总统权力的行为。”
2019年底至今，TikTok和母公司字节跳动（ByteDance）可谓遭到了美式行政审查的围堵。字节跳动先是在2019年11月遭到美国外国投资委员会（CFIUS）对其在两年前以约10亿美元收购Musical.ly的交易发动了国家安全审查，近日特朗普更是不惜祭起《国际紧急状态经济权力法》和行政命令，计划直接禁止TikTok在美国运营。面对这种前有埋伏后有追兵的复杂局势，作为一家仅有8年历史，被誉为“中国互联网第三极”的公司，字节跳动的表现可以称得上进退有据、可圈可点，但是现实留给字节跳动的选项和空间确实非常有限。
纵观美国宪政史，尽管法律理性的光辉有时会被蒙蔽，公平、权利和自由有时会被消弭，法律时时都在与政治和国际关系相互胶着和搏斗，但我们还是应当永不放弃并有理由期待法律最终还是能够超越政治的狭隘、权力的偏执，最终迎来理性的辉煌和正义的凯旋，尽管这个历程有时艰辛而漫长。
